NOVA LICITAÇÃO DE MÍDIA

Resposta do Secretário de Comunicação Aníbal Diniz à dupla de promotores que apontou irregularidades e recomendou a anulação do contrato do Governo do Acre com a empresa mineira ASA Criação de Publicidade Ltda:

"Senhor Promotor Danilo Lovisaro,
Senhora Promotora Alessandra Marques,

Na condição de Secretário de Estado de Comunicação, função pela qual respondo desde janeiro de 1999 com responsabilidade, honradez e dedicação absoluta à missão de bem servir ao público sem jamais me servir de nada do que é público, dirijo-me humildemente ao Senhor Promotor e à Senhora Promotora para informá-los que, apesar das condições e dos prazos apresentados na Recomendação serem excessivamente rígidos, ainda esta semana estarei publicando novo edital para a abertura de licitação para a contratação de serviços de publicidade para que, uma vez concluído o certame e homologado o resultado, seja suspenso o contrato em questão sem prejuízo de continuidade aos serviços de publicidade do Estado, atendendo assim na essência o estabelecido na Recomendação.

Neste sentido faço um apelo ao Senhor Promotor e à Senhora Promotora para que acatem as razões a seguir apresentadas, que no meu entendimento vão pôr fim a qualquer dúvida sobre o processo, sem prejudicar os serviços de publicidade, que, por se tratar de serviços de natureza contínua, não podem sofrer interrupção.

O Contrato 07/2001 firmado entre a Secretaria de Estado de Comunicação e a empresa ASA publicidades é fruto de concorrência pública amplamente divulgada, a Concorrência 015/2000, realizada pela Comissão Permanente de Licitação com total transparência. Este contrato já está em vigor há exatos 52 meses (portanto, dentro do permissivo temporal legal), tanto por estar ajustado às exigências da Lei quanto por atender integralmente às demandas comunicacionais de todas as Entidades, Órgãos e Secretarias do Governo do Estado do Acre.


A Sua Excelência o Senhor Promotor
DANILO LOVISARO DO NASCIMENTO
A Sua Excelência a Senhora Promotora
ALESSANDRA GARCIA MARQUES
Ministério Público do Estado do Acre

A recomendação apresentada por esse Ministério Público para a declaração de nulidade do procedimento licitatório, do contrato e de seus aditamentos é medida de excessivo rigor, tendo em vista o que passaremos a expor:

1. Foi apontado como fundamento para declaração da nulidade o fato de os aditamentos terem sido publicados extemporaneamente. Acerca do assunto, o doutrinador mais respeitado na área Marçal Justen Filho pontifica que “a ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação”. E mais à frente: “na ausência ou no defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação”. Ora, a mera imperfeição apontada, consoante visto, foi facilmente regularizada, haja vista que todos os aditivos foram devidamente publicados no Diário Oficial do Estado, sendo medida por demais enérgica pugnar-se pela nulidade do contrato e suas prorrogações, em razão de tal sucedâneo.

2. Quanto à questão de o Edital ter previsto que o prazo para a execução dos serviços serem inicialmente de 10 meses, da minuta que o acompanhou constar o prazo de 12 meses, e finalmente o contrato firmado pelo Estado e a Empresa ASA Criação de Publicidade Ltda manter o prazo de 10 meses, não vislumbramos vício de gravame suficiente a ensejar a invalidação dos documentos apontados, vez que se trata de mera imperfeição.

Nesse sentido, a minuta que acompanhou o Edital, talvez por erro de digitação, fez constar o prazo de 12 meses, mas como a mesma é acessória do Edital, o prazo a ser considerado é o deste (10 meses), pois quando o acessório e o principal não guardam identidade, prevalece este. Por isso que o contrato firmado corrigiu o erro e fixou o prazo em 10 meses. Ademais disso, as propostas foram formuladas obedecendo ao prazo de 10 meses, sendo que nenhum dos proponentes impugnou a mera imperfeição existente.

Segundo Marçal “mesmos vícios formais – de existência irrefutável – podem ser superados quando não importar prejuízos ao interesse público ou aos demais licitantes. Não se configura lesão ao interesse de outro licitante restrito apenas à questão de ser derrotado.” Da análise da situação fática, observa-se que a imperfeição do Edital não traduziu em frustração ao espírito competitivo ou à lisura da disputa.

Nesse sentido, entendemos rigorosa a recomendação para a invalidação dos atos administrativos indicados. Ainda consoante Marçal Justen Filho , acerca da invalidação dos atos administrativos quando existem meros defeitos, “a invalidação do ato administrativo produz sério golpe no princípio da segurança jurídica, inclusive em vista de situações fáticas consumadas. O desfazimento do ato administrativo pode importar efeitos maléficos muito mais graves e indesejáveis do que a manutenção de uma situação consolidada (ainda que originada do ato defeituoso).
A questão se submete, então, à incidência do princípio da proporcionalidade. Cabe apurar se a pronúncia do vício é a solução mais adequada para recompor a ordem jurídica violada.” Para a situação vertente, entendemos que a nulidade do Edital, do Contrato e de seus aditamentos em razão da imperfeição apontada, desprestigia os princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica.

3. No tocante às demais supostas divergências entre o conteúdo do Edital e do Contrato assinado, temos o seguinte:

a) Quanto à previsão de prorrogação:

O Edital previu expressamente a possibilidade da prorrogação, dispensando-se, por conseguinte, a previsão repetitiva na Minuta que acompanhou o Edital, até porque tal Minuta também é integrante do próprio Edital, sendo seu anexo obrigatório (art. 40, § 2º, III). Já o contrato firmado obedeceu ao que estava expressamente previsto na Cláusula 11.3 do Edital, não havendo que se falar em afastamento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

b) Quanto à questão do interesse da realização da prorrogação:
O Edital previa que a prorrogação dar-se-ia de acordo com a necessidade e conveniência da Administração. Da mesma forma como explicado na alínea anterior, não havia necessidade de previsão na minuta que acompanhou o Edital. Finalmente, quanto ao contrato firmado, o mesmo previu a possibilidade de prorrogação por acordo entre as partes.

Ora, no acordo entre as partes está subentendida, por parte da Administração, os critérios de conveniência e necessidade. Já por parte da contratada, obviamente que em qualquer situação de prorrogação há a dependência da manifestação de sua vontade, sendo que a Administração não pode (e nem deve) obrigar o contratado a prorrogar um contrato se essa não for a sua vontade.

c) Quanto à flexibilidade do período de vigência do contrato e de suas prorrogações.
O Edital e a Minuta de contrato que o acompanhou não previu que a prorrogação contratual se desse por igual período, diferentemente do contrato firmado. A questão de o prazo da prorrogação ser ou não por igual período não há de ser entendida de forma estanque, embora o Estado tenha observado sempre o período de 10 meses para a prorrogação. Acerca do assunto, Marçal Justen Filho perquire para ao depois pontificar o seguinte: “É obrigatório respeitar, na renovação, o mesmo prazo da contratação original? A resposta é negativa, mesmo que o texto legal aluda à “iguais”. Seria um contra-senso impor a obrigatoriedade de renovação por período idêntico. Se é possível prorrogar até sessenta meses, não seria razoável subordinar a Administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para a vigência.” De outra face, não se compreende porque houve a inferência (item 8 da recomendação conjunta) de que a prorrogação do contrato seria feita de forma indeterminada. Ora, a simples falta de previsão máxima de duração do contrato – que não precisa necessariamente estar prevista, haja vista que a Lei já o estipula: 60 meses podendo-se chegar em casos excepcionais a 72 meses - no instrumento convocatório não significa que seja a mesma indeterminada.

4. No concernente à suposta ausência de fundamentação jurídica e fática - o que violaria o princípio da motivação dos atos administrativos - acerca das prorrogações, insta argumentar que foram remetidos ao Ministério Público, em duas oportunidades, documentos expedidos pela Chefe do Departamento Administrativo e Financeiro desta Secretaria, que justificava, com escopo no art. 57, II da Lei de Licitações, a necessidade das celebrações de termos aditivos ao Contrato nº 07/01. Os investimentos realizados ao longo dos 52 meses de vigência do contrato são referentes aos serviços efetivamente realizados e comprovados, de acordo com o mercado local de criação, produção, publicação e veiculação, atendendo, acima de tudo, ao princípio da economicidade para o Poder Público. Ademais, os valores dos aditivos foram compatíveis com os quantitativos de serviços comunicacionais demandados por todos os órgãos do governo.

5. A explicação do tópico anterior (sobre a necessidade de motivação das prorrogações) não guarda relação com o Parecer exarado pela PGE, porquanto este teve por objetivo conferir interpretação à natureza dos contratos de publicidade institucional, vindo tão-somente a reafirmar que contratos desse tipo poderiam ser prorrogados, por serem de natureza contínua.

6. Por fim, a recomendação manda cessar supostas ilegalidades nela apontadas. Ocorre que não há ilegalidades a serem cessadas, tendo em vista que as imperfeições apontadas não têm o condão de tornar nulo o Edital, o Contrato e seus Aditamentos, não havendo que se falar em ilegalidade, mas de mera irregularidade.

Por estas razões, e considerando a transparência dos atos da atual Administração, e por determinação governamental, esta Secretaria - mesmo estando o Contrato 07/2001 em plena vigência, podendo se estender até abril de 2006 - informa que está ultimando a fase interna do procedimento licitatório, visando à publicação, ainda esta semana, de novo Edital de Licitação para contratação de serviços de publicidade institucional obrigatória, para atendimento das necessidades comunicacionais inerentes às ações desenvolvidas por todos os órgãos e secretarias do Governo do Estado. Entendemos estar assim, no mais curto espaço de tempo possível, atendendo a Recomendação desse Órgão Ministerial, razão pela qual solicito de Vossas Excelências o acatamento do presente esclarecimento, haja vista que os atos praticados por esta Secretaria, na execução do Contrato 07/2001, estão de acordo com a Lei e não implicaram em prejuízo financeiro para o erário público.


Atenciosamente,

Aníbal Diniz
Secretário de Estado de Comunicação"